吴敬琏：从发展供应链突围金融危机

不过，最高院的这一判决当时就遭到了质疑。

法律规范和控制行政权，最重要和最核心的任务是规范和控制行政裁量权。例如，党中央和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。

[12] 软法即美国卡多佐法官所称的变动的法、动态的法、生长的法、用或然性逻辑验证的法、非国家创造和存在于国家之外的法、扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法。例如，行政机关决定进行某种信息披露行为，就必须对披露的时机进行慎重裁量，如果披露过早，可能对社会稳定和相对人权益造成不必要的损害，如果披露太晚，则可能导致社会公众因对某种灾难事故缺乏必要的防备和来不及采取必要的预防措施而导致惨重损失。对生产经营的食品进行抽样检查。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政裁量存在的另一个重要理由是，协调形式正义与实质正义的关系。

（四）遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。随着民主宪政思想日益深入人心，公民要求更多地参与国家的管理活动，直接表达自己的意愿，尤其对涉及到自身权益的行政管理过程，表现出更为强烈的参与意识。

（3）创新举措的出发点、目的性必须正当，必须坚持以人为本，实现私益与公益、公平与效率、自由与秩序的兼顾平衡。4．克服参与式行政可能产生的负面效果。同时，当代行政法学对于这种行政理念的转变也正在积极作出回应，这有助于开阔行政法学研究的学术视野，促进行政法学的学科创新与发展。因此，必须对现有的参与程序进行补充和完善，在此基础上建立起一套完整的行政参与程序体系并使其制度化。

因此，行政机关在推进行政管理创新时，应当划出一定的界限，应当有一些原则来约束其行为。正因为它们主要是维持公正的原则，可减少行政苦情，故可谓行政参与从总体上看是促进效率而不是阻碍效率。

首先，人们关注参与行政的社会原因，包括市民社会的渐露端倪、人权观念的发展以及现代国家职能转变。在此，利益代表层的培植可以成为突破的重点。[8]有的学者分析认为，行政民主是行政法治的重要组成部分，行政法治是宪政的重要组成部分，全面推进依法行政的过程实质上就是行政管理和行政法制的民主性逐步增强的过程，其目标是实现行政的民主化和法治化。关于参与范围，既包括作出具体命令中的参与，又包括制定一般规则中的参与。

3．有助于行政管理创新并确立约束原则。行政程序是现代公共行政不可或缺的重要组成部分，合理规范化的程序不仅能促进行政增进公益和公平分配公共产品，且能保障行政的各种公益功能以公众看得见的方式实现。因此，在客观上，参与式行政法制模式一方面可以促使公众在行政过程中地位的提高，另一方面也有利于增强行政机关和公众之间的相互信赖关系。随着现代经济、政治、科技和社会发展，随着公民管理素质提升、闲暇时间增多、现代科技进步和参与意识增强，随着20世纪下半叶在世界范围内出现的民主化潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐显现出行政法制民主化发展趋向，对各国和全球的经济、政治、文化与社会生活的发展不断产生重大影响。

当然，这些创新举措也可能具有一定的风险。当前中国正处于社会发展的转型时期，市场经济和民主政治的发展增强了公民的自主意识和行政效能感，逐渐激发出公民的政治参与热情，这一现象也广泛体现在行政领域。

其分析的参与形式主要包括：行政立法与行政决策中的公告——评论制度、听证会、协商咨询。当今世界的民主化潮流对行政法制建设产生了越来越多、越来越深的影响，行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，逐渐显露出行政管理和行政法制民主化发展的趋向。

因此，参与式行政、合作式行政是对从前那种仅强调运用规制、命令、处罚、强制等传统行政管理方式的扬弃和补充，有助于体现互动、协调、对话、共建等现代行政方式的法治价值，促进依法行政理论的发展完善，更加丰富新行政法的学科体系。[1]4．有助于提升行政效率。以下选择若干学者的观点加以简要述评。其四，对欧洲、美洲、亚洲的代表性国家、地区的行政参与、参与式行政的理念、制度和经验进行比较研究。由此可以看出，并非任何阶段、任何领域都适合于全面、深入的民主参与，行政过程中的公众参与必须根据阶段和事项的不同而有针对性地作出安排，避免由于盲目的公众参与带来负面效果。该学者认为，公众参与程序是一种具有功能意义的合法化程序：一方面，公众参与有助于提升城市规划的科学性和可接受性。

近些年来在这方面已出现较多的制度创新，使得刚性为主的传统行政管理方式发生了民主化转型，成效日益凸现，例如：（1）行政处罚：行政相对人对于行政处罚享有陈述权、申辩权、要求告知权（也即执法者的告知义务）、要求听证权、复议申请权、诉讼请求权、提出赔偿权等一系列合法对抗权利（《行政处罚法》第5、6、31、32、41、42条的规定）。其中关于非洲、拉丁美洲、特别是南亚国家的个案研究非常详细，资料丰富，其中很多内容是国内研究者尚未涉猎过的。

行政参与是行政程序的内核，公众参与权利的实现主要通过行政程序的执行而实现。行政参与到底是什么？是理念？是权利？是程序、是制度？还是兼而有之？在某些情况下行政参与是否具有一定的义务性？实际上，这些性质与定位是对行政参与不同意义、不同角度的解读，行政参与既可以理解为一种理念，又可以理解为一项权利，还可以理解为一种程序和制度。

另一方面，公众参与可以化解城市规划所面临的合法性危机，能够为城市规划提供合法性、正当性的基础。必须确立参与式行政的观念，并从立法和制度上予以肯定和支持，才能够发挥其推进民主政治和推动法治国家建设的功效。

所谓法治政府，应是将政府从决策到执行及监督的整个过程都纳入法治轨道，权利与责任紧密相联，集有限政府、阳光政府、诚信政府、责任政府于一身，并用法律规范加以固定的政府建构与运作形态。一方面，公众参与行政必须是实际的参与，而非走过场。（2）对于公民来说属于禁止性、限权（权利）性、损益性的规范则应非常谨慎和严格对待之。此部分是对前述研究目标的具体回应。

因此，行政参与应当是同时包括知情权、管理权、表达权和监督权的复合权利。公众通过积极的行政参与，最终形成参与式行政法制模式，一方面能促使行政机关及其他组织合法、合理、规范地运用和配合运用行政权力，防范和克服专业偏执主义，另一方面有助于表达自身的利益诉求，使其基本权利得到更充分地实现和保障，从而推动我国行政民主的发展

软法其实就是一种在软法的运行过程中形成的，包含了多方主体、多方主体先后不一的行动以及共同追求的一种有约束力的协议。正如罗豪才先生指出：法治现代化既要建设法治国家，更要建设法治社会。

〔1〕(P5~9)从前述关于软法与硬法的概念中，我们可以看出，与硬法相比，软法的调整方式主要是在传统的行政管理中尽可能地采用协商民主的方式。其次，它是一种动态博弈，一个软法规范是博弈参与人达成了一个具有一定约束力的协议，它既可能是上一次博弈的结果，又可能是下一次博弈的前提。

在藏族群众的心目中，神与山是不能分开的，著名的神山更是雪域藏人崇拜信仰的对象。村民对此异常的愤怒，他们多次找当地政府反映情况，主张权利。以林权纠纷为例，少数民族地区林权纠纷的原因比汉族地区更复杂，类型多样，既有村民之间的纠纷、也有村民与集体之间的纠纷，还有集体与集体之间的纠纷。于是导致两个自然村出现群众情绪激动，若处理不当就会导致两村大规模械斗。

当地政府及相关部门介入此案后，首先在所有权权属上进行确认，认为仙石所有权确属B村。公共治理的方式不再以强迫和压制为主，而是主要依靠民主协商、合作互助及网络化管理，等等。

此外，《2007年联合国土著人权利宣言》第33条规定，土著人有权根据国际上承认的人权标准促进、发展和维护其机构体制及其独特的司法习俗、传统、程序和惯例。《民族区域自治法》第二十八条规定，民族自治地方的自治机关依照法律规定，管理和保护本地方的自然资源。

虽然当地司法部门对A进行了批评教育，当事人A还是不服，并宣称要与B一命抵一命。最后选择由相邻的C村村民来抬，因为C村与B村相近，且有共同利益，但在此纠纷中没有卷入，同时满足A村的要求，在抬仙石出A村时不放鞭炮，但A村得杀猪请客向B村道歉。

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